الحيل الشرعية

تفشّي الحيل في حياتنا العامّة والعلمية والقانونية والاقتصادية ظاهرة حقيقية يُسعى إلى مكافحتها وكبحها دائمًا قبل وقوعها بإجراءات وقائية في بناء سياسات وأحكام مُحكَمة، وصرامة بعديّة في التدقيق على النتائج، وكما يتحايل الناس على الأنظمة والضرائب والمواثيق والعهود سواءً أكانت بين الدول والشركات أو بين الأفراد وذلك للالتفاف على الممنوعات والتملّص والتهرّب من الالتزامات، فإنه كذلك لم تكن الشرائع ومن يتبعها في منأى عن هذا السلوك.

قبل الحديث عن الحيلة، قال تعالى محذِّرًا من الاقتراب من الحرام في عدة مواضع: (تلك حدود الله فلا تقربوها). وقال ﷺ مبيّنًا أثر التساهل في ذلك: (ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام). ومقتضى هذا الحديث أن من مسالك التحريم: اعتبار الذرائع مراعاة للمقاصد وإن لم يكن المتعبّد قاصدًا ذلك الحرام، وأن «وسيلة المقصود تابعة للمقصود»¹.

إن حقيقة التكليف في الشرع إنما هو أمر ونهي، وكل منهما:

• إما "مقصود لنفسه" نظرًا لما يتضمنه من خير أو شر ذاتيّ فيه.
• أو "لغيره" باعتباره طريقًا إلى ذلك المقصود -النوع الأول- بصرف النظر إن كانت الوسيلة في ذاتها مطلوبة أو لا.

والتمييز بين هذه المرتبتين عمليًا في الجزئيات يحتاج إلى اجتهاد ومعرفة في الوجوه وطرق الاستدلال، ومسألة الحيلة من أهم ما يجب التمييز في مراتبها.

لا يخفى على القارئ أن من أشهر خصائص اليهود كثرة استعمالهم الحيل، فإنهم حينما حرم الله عليهم صيد السبت وجعلَهُ لهم يوم عبادة، احتالوا في الوسيلة بوضعهم الشِّباك قبل يوم الجمعة لتحقيق مقصد نُهيَ عنه. وكذلك حينما حرّم الله عليهم شحوم البهائم أذابوها كما قال النبي ﷺ: (لعن الله اليهود حُرِّمت عليهم الشحوم فجملوها -أي أذابوها- وباعوها وأكلوا ثمنها).

وقد ذُكرت الحيلة على وجه مشروع وغير مشروع في زمن النبوّة حيث أنه وردت -نصوص خاصّة- أباحت بعض الحيَل، كما ورد عن النبي ﷺ أنه استَعمَلَ رَجُلًا على خَيبَرَ، فجاءَه بتَمرٍ جَنيبٍ -جودة فاخرة- فقال رَسولُ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: (أكُلُّ تَمرِ خَيبَرَ هَكَذا؟) قال: لا واللهِ يا رَسولَ اللهِ، إنَّا لَنَأخُذُ الصَّاعَ مِن هذا بالصَّاعَينِ -من الرديء-، والصَّاعَينِ بالثَّلاثةِ، فقال رَسولُ اللهِ ﷺ: (لا تَفعَلْ، بعِ الجَمعَ بالدَّراهِمِ، ثُمَّ ابتَعْ بالدَّراهِمِ جَنيبًا). وفي ذلك جواز الحيلة على ربا الفضل، بأن أوصاه ببيع التمر الرديء مقابل نقد، ثم الشراء بثمن النقد تمرًا فاخرًا.

ولكن في سياق المعاملات عمومًا نرى أن الشارع لم يوسّع في شأن الحيلة حينما ضيّق التربّح في كل وجه من أوجه عقود التبرعات مثلًا "كالقرض الحسن الخالي من الفوائد" رغم أنه من أكثر أبواب المعاملات تساهلًا وتوسّعًا في قيوده وضوابطه؛ وذلك لئلا يخرج عن مقصوده التكافلي الذي وضع له. سئل الإمام أبو جعفر الصادق: لم حرّم الله الربا؟. قال: «لئلا يتمانع الناس المعروف». ولو توسّع الشارع في ربا النسيئة وربا القروض، لما أقرض الناس بعضهم بعضًا -وهذا مُشاهد معلوم-².

تجدر الإشارة هنا الى أن من الحيلة ما وقع الاتفاق على حرمتها وعدم اعتبارها، ولكننا إذا تحدثنا عن أمر الحيلة المُعتبرة قُلنا بأنها: التي مقصدها تغيير حكم شرعيّ، وتكون الوسيلة إلى تغييره مشروعةً لكنها لم توضع لهذا المقصد، فيتخذها المُتحيّل وسيلة إلى قصد المشروع⁴. أو بعبارة أكثر وضوحًا: (التحيّل بإسقاط حكم شرعي أو قلبه إلى حكم آخر)⁵.

ويلحظُ في التعريفات السابقة أن محلّ الحيلة التي يدور عليها الحديث تتسم بـ:

ومفهوم ما سبق أنه إن كانت الوسيلة غير مشروعة في ذاتها فهي محرمة بالاتفاق.

ومسألة الحيلة المعتبرة التي وقع فيها الخلاف من أغمض المسائل وأكثرها دقّة لأن فيها تعمّد سلوك طرق خفيّة يُتوصّل بها إلى الأغراض بحيث لا يتفطّن لوجودها إلا بنوع من الذكاء والفطنة. ولتشابه المصطلح "الذي قد يحمِل وجوهًا مشروعة وأخرى ممنوعة" ببعض المعاني الفاسدة: أدّى إلى توجّه تصحيحيّ للمصطلح "في جهته المشروعة" حيث قال ابن القيم: «ونسميه وجوه المخارج من المضائق، ولا نسميه بالحيَل التي ينفر الناس من اسمها». على ما نصّت القاعدة الشافعية: (المخارج من المضايق). وقال ابن تيمية كاشفًا ومفرِّقًا أن في «تحصيل المقاصد بالطرق المشروعة إليها ليس من جنس الحيَل سواءً سمّي حيلة، أو لم يسمّ، فليس النزاع في مجرد اللفظ، بل الفرق بينهما ثابت من جهة الوسيلة والمقصود»⁶. فيمكننا القول في النهاية أن الحيَل في عُرف الفقهاء الذين كتبوا في ذم الحيل عند إطلاقاتهم لا يكادون يقصدون إلا الحيل المذمومة شرعًا⁷.

ومن المهم الإشارة بأن ليس من السهل حتى على الباحثين فهم الحيل الواردة في كتب الحيل وفهم الكتب التي أبطلتها، والتمييز بين ما هو مشروع وغير مشروع. وحساسية المصطلح متوقعة لتحقق مشكلة أكبر منها تتعلق بتحريره نظريًا وتنزيله تطبيقيًا وعمليًا على الفروع وذلك لوجود اضطراب على مستوى الممارسة والتطبيق، ونوع من عدم الوضوح في الرؤية النظرية لمسألة التحيّل في بعض الاجتهادات الفقهية القديمة⁸.

بدايةً نستطيع فهم الصوريّة بأنه مصطلح واسع ينظر إلى هيكلة العقد ذاته بما يحمله من معنى الإيهام وتلبيس صورة عقد على عقد آخر يقاربه في مظهره ويخالفه في خصائصه، غير أنه لا يلزم تعمد المكلَّف لجعل العقد من العقود الصورية⁹. أما الحيلة فهي تنظر ابتداءً إلى نوايا المتعاقدين حين إنشاء وتركيب صيغة العقد. ومَن يتناول مسائل الحيلة من الفقهاء للحكم عليها: ستجده يعتبر لوازم ومقتضيات قاعدة "اعتبار المقاصد والمعاني" لوجود النيّة الواضحة للتحليل.

إن لكل من العقود "الصورية"، وعقود الحيلة: ظاهر وحقيقة، ويمرّان عبر مسلك صحيح في "الظاهر"، إلا أن الفرق الجوهريّ بينهما هي أن الحيلة تتضمن النيّة والتعمد باستباحة المحظور بطرق خفيّة غير واضحة في ظاهر العقد من خلال استغلال مشروعية الوسائل، ولذلك؛ من يرى من الفقهاء أن قصد المكلّف من المؤثرات في أحكام العقود غلّظ في شأن الحيلة نظرًا لما تؤول إليه. وعلى كل حال فالتمييز بين المصطلحين شائك ودقيق، ويرجع هذا إلى ما تقدّم من ضبابية في قيود وضوابط الحيَل المشروعة في التطبيقات القديمة.

وعلى هذا نستطيع القول بأن أقسام الحيل ثلاثة:

وهي الحيلة التي اضطربت فيها الأنظار، وللعلماء في هذا النوع مجال للاجتهاد؛ ولذلك كثُر الخلاف بين العلماء في صوره وفروعه¹². ورغم وجود الخلاف في هذه الصورة، إلا أنه لو ثبت أن الحيلة هدمت أصلًا شرعيًا فقد اتفق العلماء على منعها. وكذلك أيضًا: لم يجعل أحد الأصل في الحيَل الجواز ولم يمنع أحد الحيل مطلقًا، بل أجازوا صورًا منها بما تقتضيه المصالح التي هي أعظم في مقصودها من مفسدة الحيلة، فلا «يمكن إقامة دليل في الشريعة على إبطال كل حيلة، كما أنه لا يقوم دليل على تصحيح كل حيلة؛ فإنما يبطل منها ما كان مضادًا لقصد الشارع خاصة»¹³، ولعلنا نفهم من كلام الشاطبي السابق وجود قاعدة محرِّرةٍ تقول: "يبطُل من الحيل ما كان مضادًا لقصد الشارع، ويجوز منها ما لا يضاد مقاصد الشارع". وإنما كان خلاف الفقهاء في حكم الحيلة الفقهية التي هي عند النظر قد تهدم بعض الأصول الشرعية من جهة ظنيّة، ومنشأ خلافهم فيها مبني على خلافهم في أن الأصل في العقود أهو لظاهر الألفاظ أم للمقاصد الباطنة ومعانيها¹⁴.

وعلى القول بجواز الحيلة الفقهية، وُضِعت ضوابط لممارستها:

وأهمية هذا الأمر تظهر في واقعنا لمن يتعاقد مع مصرف لديها فتوى من هيئة معتبرة تجيز هذه المعاملة، ثم يظهر للعميل فتوى أخرى بمنع هذه المعاملة²⁵، ورغم وجود الخلاف في إباحتها إلا أنها في الجُملة نافذة معتبرة قضاءً متى كان ظاهرها الصحة والجواز في ظاهرها هيكليًا، قال ابن تيمية: «كل عقد اعتقد المسلم صحته بتأويل من اجتهاد أو تقليد مثل المعاملات الربوية التي يبيحها مجوزو الحيل … فإن هذه العقود إذا حصل فيها التقابض مع اعتقاد الصحة لم تنقض بعد ذلك لا بحكم ولا برجوع عن ذلك الاجتهاد»²⁶. مع ثبوت التحريم والفساد على من يدينُ بحرمتها؛ إذ أن الصحة القضائية لا تقتضي الإباحة المطلقة.

١- التحيّل على غرامة التأخير بإلزام -المُماطل- بالتبرع، بأن يلتزم العميل بالتبرع وصرفها في أوجه البرّ للفقراء والمساكين. والفرق بينها وبين ربا القروض: أن المُرابي إنما اشترط هذه الغرامة يرجو وقوعها لنماء ماله. والبنك الإسلامي إنما اشترط هذا الإلزام ردعًا لا تربّحًا. بدلالة أن البنك يتكبد من الخسائر في أجرة تطهير عوائد هذه التبرعات ويُراعيها في حساب تكلفة التمويل وقياس المخاطر. فهو تحيّل على تغريم المماطل لقول النبي ﷺ: (ليّ الواجد ظلم: يحلّ عرضه وعقوبته). والعقوبة هنا: تعزير بالمال. وتأخر السداد أزمة عالمية دفعت المؤسسات والبنوك لرصد نِسب التخلّف عن السداد، وهو ما دعت لأجله منظمة التعاون الإسلامي عقد دورة لإيجاد حلّ لها. ورغم تحريم المنظمة لهذه الصورة إلا أنه من الخلاف السائغ باعتباره قولًا من أقوال المالكية اختارته مؤسسة (AAOIFI) ومعظم الهيئات في البنوك والمصارف.

٢- المرابحة للآمر بالشراء، وهو عقد ثلاثيّ الأطراف بين مالك للسلعة، والعميل الراغب بشرائها، والبنك. صورة المشكلة: أن البنك لا يستطيع بيع السلعة إلا بعد تملّكها، لأن النبي ﷺ قال: (لا تبع ما ليس عندك). والبنك ليس له إلزام العميل بشراء السلعة قبل نشوء العقد؛ لأن الوعد المُلزم في حقيقته: بيع معلّق على ما يحتمل وقوعه وعدم وقوعه²⁷. ودرءًا للمخاطر القانونية بعدم التزام العميل، والمخاطر الشرعية بالصّوريّة، كان المخرج باشتراط البنك على مالك السلعة الأول أن للبنك خيار رد السلعة لمدة محددة تحقيقًا لمبدأ: (الفصل بين العقدين)، وتحديد هذه مدة في البيع الأول، وعند قبض البنك للسلعة يذهب بها إلى العميل ليتعاقد معه بعقد البيع الإلزامي، فإن لم يلتزم العميل فعَّل البنك حق خيار الرد على مالكها الأول. وهي من أقدم الحيَل في البيوع ووردت عن محمد بن الحسن الشيباني²⁸.

٣- التورق المصرفي المنظّم، وهو شراء السلعة بالأجل، ثم توكيل البائع ببيعها نقدًا على طرف ثالث وتسليم ثمن بيعها للمتمّول. وهي صورة شبيهة بالعينة في مآلها، ويلحظ في هذا العقد: أن المقصود هو حصول نقد معجّل بنقد مؤجل أكثر منه مع عدم قصد السلعة. ولذلك وقع الخلاف فيها وذهب جمهور المعاصرين إلى منعها، وأخذ بهذا القول مجمع الفقه الإسلامي الدولي، ومجمع الفقه الإسلامي برابطة العالم الإسلامي²⁹. أما معظم اللجان الشرعية للمصارف الإسلامية أباحتها، وهو ما أخذت به مؤسسة (AAOIFI) وقيّدت إباحة التوكيل إذا كان النظام لا يسمح للعميل ببيع السلعة بنفسه إلا عن طريق المموّل نفسه³⁰. واشترط المجيزون إلى تحقق القبض حقيقةً أو حكمًا، وأن يراعى فيها انتقال الضمان في كل مرحلة أثناء العقد، وألا يكون ثمّة مواطأة؛ درءًا لدخوله في بيع العِينة³¹.

إن الناس إذا رأوا أن العمل من شأنه أن يفضي إلى نتيجة معينة، فسينتهي بهم الأمر إلى قصد هذه النتيجة، ومن طالب الناس بالامتناع عن قصد النتيجة مع علمهم بترتبها على العمل فهو يطالب بما تأباه الفطرة³². وللشريعة أسرار في سد الفساد وحسم مادة الشر لعِلم الشارع بما جُبلت عليه النفوس، ولا يزال الهوى يسري في النفوس حتى يقودها إلى الهلكَة.

ويقول رفيق المصري: «ولا نزال حتى يومنا هذا نعاني من عشعشة الحيل في أذهان الكثير من الفقهاء التقليديين وقلوبهم، حتى صار الفقه عندهم أشبه شيء بالخزعبلات التي تشوه الدين، وكأنهم لم يتعلموا من الفقه كله إلا أبواب الحيل». قال ابن القيم: «لا يجوز للمفتي تتبع الحيل المحرمة والمكروهة، ولا تتبع الرخص لمن أراد نفعه، فإن تتبَّعَ ذلك فسق وحرم استفتاؤه». وقال النووي قبله: «يحرم التساهل في الفتوى، ومن عُرف به حرم استفتاؤه، فمن التساهل أن لا يتثبت ويُسرع بالفتوى، قبل استيفاء حقها من النظر والفكر (…) ومن التساهل أن تحمله الأغراض الفاسدة على تتبع الحيل المحرمة أو المكروهة، والتمسك بالشُّبَه طلبًا للترخص»³³.

وعلى ما سبق: ينبغي على الباحثين والعاملين في المالية الإسلامية والمصارف والبنوك وشركات التمويل والتأمين أن يتّخذوا موقفًا متّسقًا في المنهج البحثي والابتكاري لتطوير المنتجات، وأن يوجدوا بدائل وحلول مغايرة عن الهياكل التقليدية شكلًا وحقيقة، وعلى من اتبّع المنهج الصّوري الذي ينظر إلى مجرد هيكلة العقد أن يعتدل في فتواه، وألا ينصِب الوسائل لليِّ الحرام الذي لا يمكن تحليله بوجه سائغ. فمن تأمل كلام العلماء رأى حدّةً لاذعة في تعاطيهم للمسألة؛ توجب التحرير والتسبيب والدقّة.